Comentario sobre el proyecto de ley
de interrupción voluntaria del embarazo

Introducción. Fundamentos normativos

Las constituciones de las provincias de: Buenos Aires (Art. 12) ; Córdoba (Art. 4) ; Chaco (Art. 15) ; Chubut (Art. 18) ; Entre Ríos (Art. 16 ) ; Formosa (Art. 5) ; Salta (Art. 10) ; San Luis (Art. 13) ; Santiago del Estero (Art. 16) ; Tierra del Fuego (Art. 14) ; y Tucumán (Preámbulo y Art. 146) garantizan, expresamente, el derecho a la vida desde la concepción.

El artículo 19 del Código Civil y Comercial Argentino, sobre el comienzo de la existencia, señala: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

La República Argentina, al ratificar la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, formula la siguiente declaración interpretativa: “... debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción ... ”.

El artículo 6.1 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS, dispone: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”.

El artículo 3.1 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen ... los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El artículo 4.1 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (llamada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por la Ley N° 23.054) dispone: “Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. ...”.

El artículo 19 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS establece: “Derecho del Niño. Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia de la sociedad y del Estado.”.

El artículo 17 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS dispone: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado . 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia ... 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del mismo. ... ”.

El artículo 75.23, segunda parte, de nuestra Constitución Nacional dispone: “Corresponde al Congreso: ... Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”.

El artículo 10.1 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES dispone: “1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente en su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo ...”.

El artículo VI de la DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE dispone: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.

Argumentos

Una vez creadas las normas de Derecho Internacional, los sujetos del ordenamiento (Estados, Organismos Internacionales e individuos), están obligados a respetarlas. En el plano internacional, no es la forma de la norma, sino la naturaleza de la materia a la que se aplica, la que puede darle el carácter de ius cogens (norma de Derecho imperativo o perentorio; esto es, que no admite ni la exclusión ni la alteración de su contenido). El Comité de Derechos Humanos (órgano convencional formado por expertos independientes, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por los Estados que lo han ratificado) afirma, desde larga data, que es norma de ius cogens, la privación arbitraria de la vida (Observación general nº 24, apartado 10: “... revisten también este carácter, como la prohibición de la tortura y la privación arbitraria de la vida”).

El texto del art. 4.1 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, define el alcance de la tutela jurídica por remisión a la “ley”. También, dispone que esa norma derivada, ha de disponer que “en general …”, nadie puede ser “privado de la vida arbitrariamente”. La tutela del derecho será “a partir del momento de la concepción”; es decir, que hace referencia a la protección del derecho a la vida prenatal. Ello resulta concordante, con lo dispuesto por el art. 6.1 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

Desde esta perspectiva, garantizar, como lo hace el artículo 3º del proyecto de ley “... el derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo con el solo requerimiento de la mujer” (es decir, dejando el acto sujeto a su libre voluntad), presenta, en principio, una incoherencia en su adecuación (sistemática) con las normas señaladas (y con las restantes citadas).

Asimismo, y posiblemente siguiendo el lineamiento de algunos informes del CEDAW (CEDAW-C-50-D-22-2009), el proyecto prioriza el “derecho a la autonomía reproductiva” de la mujer, por sobre los derechos “a la vida de la persona concebida” y “a fundar una familia”, del padre.

Se debe tener presente que un “sistema” normativo es “consistente”, cuando carece de antinomias (contradicciones entre dos o más preceptos legales), y es “coherente” con un principio jurídico, cuando la totalidad de sus normas se subsumen (se consideren como parte del conjunto) a tal principio. El proyecto de ley sobre la interrupción voluntaria del embarazo (con media sanción en la Cámara de Diputados), brindaría una solución que no resultaría “consistente” con estas normas, ni “coherente” con dos principios que rigen en nuestro sistema jurídico y el Derecho Internacional: El reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano “desde la concepción” y la protección de la familia y del niño, por parte de la sociedad y el Estado.

Cabe mencionar, que la Corte IDH ha dispuesto que, para el control de convencionalidad (herramienta de verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos, su propia jurisprudencia y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte), no solo debemos atenernos al texto del tratado que se refiera; sino a la interpretación que sus integrantes hacen de dicho tratado. El criterio de “preferencia interpretativa”, obligaría a dar primacía a la interpretación que optimiza un derecho fundamental; pudiendo dar lugar a complejas y discutibles determinaciones, cuando entran en conflicto dos o más derechos fundamentales. Por ejemplo, los derechos a la “libertad personal”, “vida privada”, “intimidad” y a la “autonomía reproductiva”, por una parte; y los derechos “a la vida del concebido” y a “fundar una familia” (que tiene, como sujetos de derecho, tanto al hombre como a la mujer), por otra. Tales casos, involucran cuestiones ético-jurídicas.

Con relación a los sustantivos “persona” y “concepción”, los integrantes de la Corte IDH despliegan varios criterios de interpretación: “conforme al sentido corriente de los términos”; “interpretación sistemática”; histórica y evolutiva (ésta última implica una “gradualidad” del “valor vida”). En su interpretación evolutiva, la Corte IDH señaló que las tendencias del derecho internacional, no llevan a la conclusión de que el embrión sea tratado igual que una persona o que tenga derecho a la vida. Asimismo, consideró que la expresión “en general” del artículo 4.1 de la Convención, implica que no puede alegarse la protección absoluta del embrión, por encima de otros derechos. [Corte IDH, caso Artavia Murillo y otros (“Fertilización in vitro”) vs Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C No. 257].

No se puede llegar a una correcta hermenéutica (interpretación) forzando la letra de los textos legales. Existe la protección "en general" de un derecho humano, en el caso, a la vida del concebido; entonces, no debería desvirtuarse tal garantía, considerándose que, ante cualquier conflicto de derechos, se configurará un caso de excepción a la misma; entonces, ¿en qué situaciones subsistiría?. Resulta claro que la expresión “en general”, a la que hace referencia el art. 4.1 de la Convención, implica, necesariamente, la admisión de excepciones. La CIDH, en el caso Baby Boy vs. Estados Unidos, señalaba que, la frase “en general”, a la que alude el artículo, deja abierta la posibilidad de que los estados Partes, en una futura convención, pudieran incluir los más diversos casos de aborto. A su vez, indicaba que había que tener en cuenta las circunstancias, para evaluar si la práctica de tal acto violaba, o no, el artículo 4 de la Convención. [CIDH. Resolución 23/81, caso 2141, Estados Unidos, 6 de marzo de 1981].

A su vez, el art. 17 (en sus incisos 1, 2 y 4) de la Convención, otorga la protección a la familia, reconociendo el derecho del hombre y la mujer a fundar una familia, asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades. Además, el art. 19 del mismo cuerpo normativo, consagra el derecho del niño a las medidas de protección que su condición requiera, tanto por parte de su familia, como de la sociedad y el Estado.

Entiendo que la primera fuente de exégesis (interpretación o explicación) de la ley, es su letra; de modo que cuando ésta no exige un esfuerzo de interpretación, debe ser aplicada directamente (criterio seguido, para otros casos, por la S.C.B.A.). A su vez, a través de la interpretación sistemática, se puede confrontar la norma a interpretar con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Es decir que, la interpretación se efectúa de tal manera, que las normas armonicen entre sí (ello, de acuerdo al argumento de la coherencia del sistema normativo que la integra) y no de modo que no produzca exclusiones o pugnas entre las mismas.

Aclaración

No he realizado mención alguna a los singulares y justificados casos de excepción, reconocidos por la Jurisprudencia, por considerar que, en los mismos, no podría existir arbitrariedad. La expresión “en general” a la que alude el art. 4.1 de la Convención, si bien implica, necesariamente, la admisión de excepciones, no autoriza a interpretar que, ante todo conflicto de derechos, se deba configurar una excepción. Se podría tomar como referencia, los supuestos en los cuales el texto del proyecto autoriza ese derecho “fuera del plazo dispuesto” (de hasta 14 semanas), mencionados en los incisos a, b y c, del art. 3º. Si bien, hubiera aportado una mayor claridad, haber optado por el siguiente orden:

“Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la mujer” (correspondiente al inciso b);

“Si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto” (inciso c); y

“Si el embarazo fuera producto de una violación” (inciso a). Debiendo señalar que los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, integrantes de la C.S.J.N., han considerado que es un derecho de toda víctima de un ataque a su integridad sexual. Y que la jueza Argibay, también integrante de la C.S.J.N., en el año 2012, sostuvo que, para el ejercicio de tal derecho, sólo debía requerirse que los médicos verificasen, respecto de quien peticiona el aborto, que el embarazo fuera la consecuencia de una violación. Nada puedo aportar con relación a la decisión judicial; solo expresar que se trata de una muy violenta y lamentable situación.

Asimismo, considero que sólo debió otorgarse la excepción al plazo establecido, en los supuestos de los incisos b y c; pues la determinación del hecho puede resultar, en esos casos, a primera vista, imprevisible.

Pretender resolver un problema social, como si no estuviera relacionado con otros, es decir, como si fuera simple o estuviera aislado, no nos llevará muy lejos; incluso podría alejarnos de la igualdad de derechos, como de la búsqueda de una adecuada equivalencia de responsabilidades.

Un cordial saludo,
Jorge Verón Schenone
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