Ideas para un verdadero cambio

1°) La recuperación de bienes a favor del Estado, que hubiesen sido obtenidos a través de actividades ilícitas (cohecho y tráfico de influencias —artículos 256 a 259 del Código Penal Argentino—; malversación de caudales públicos —Arts. 260 a 264 del Cód. Penal—; negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas —Art. 265 del Cód. Penal—; exacciones ilegales —Arts. 266 a 268 del Cód. Penal—; enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados —Art. 268 (1, 2 y 3) del Cód. Penal—; prevaricato —Arts. 269 a 272 del Cód. Penal—; fraude contra la administración pública —Art. 174 inciso 5° del Cód. Penal—, hurto o robo a la Administración Pública —Arts. 162 a 167 quinque, del Cód. Penal—), a través de la acción de extinción de dominio, sin contraprestación o compensación alguna (al respecto se ha de señalar que, si bien existiría la posibilidad de aplicar el art. 1970 del Código Civil y Comercial Argentino, por las razones que seguidamente se expondrán, considero necesaria la expresa incorporación de la acción a dicho cuerpo normativo —Cfr. Arts. 1884 y 1931 inciso b, del Cód. Civ. y  Com.—).-

Aclaración:

a) Se debe entender por “bienes”, a todas aquéllas cosas susceptibles de valor económico (artículo 15 del Cód. Civ. y Com.).-

b) Con relación a lo dispuesto por el el art. 1970 del Cód. Civ. y Com., se ha de tener presente que las principales limitaciones administrativas a la  propiedad privada son: 1°) Las meras restricciones; 2°) La servidumbre; 3°) La ocupación temporánea; y 4°) La expropiación. Las primeras, son generales y actuales —no potenciales—; y no llegan a desmembrar el derecho de propiedad. La servidumbre produce un desmembramiento de aquel derecho —la exclusividad del goce total—, pero no altera la condición legal del propietario y sólo se refiere a inmuebles. La ocupación temporánea, como su nombre lo indica, sólo permite privar del uso y goce de la cosa en forma temporal. Y la expropiación, si bien implica la pérdida de un derecho de propiedad sobre un bien, da nacimiento a un derecho personal a la indemnización. Todas estas limitaciones se diferencian de la acción propuesta.-

c) El dominio, es un complejo de derechos o facultades que integran un poder único. La extinción de dominio —art. 1931 del Cód. Civ. y Com.— es la pérdida del poder sobre la cosa. En la acción propuesta, estarían asistidos de legitimación —aptitud legal para ser parte en un proceso concreto, es decir, para discutir el objeto sobre el que versa el litigio— el Estado Nacional, el Estado Provincial y los municipios.-

Dicha acción debería ser autónoma de cualquier otra —civil, penal o administrativa—. Es decir, que la sentencia que se buscaría a través de la “acción de extinción de dominio” daría origen a un proceso nuevo con un objeto distinto: La recuperación de bienes obtenidos a través de ciertas actividades ilícitas (por ello, la acción no se vería afectada, en principio, por la existencia de la “cosa juzgada” en otros procesos).-

d) La “acción de extinción de dominio” a favor del Estado, debería contemplar a todos los bienes, aún cuando sean lícitos, que provengan de la conversión o transformación —parcial o total— de bienes obtenidos a través de las actividades ilícitas señaladas; y a sus frutos y productos (Art. 233 del Cód. Civ. y Com.). Respecto de terceros adquirentes, regirían los principios de buena fe y mala fe contractual.-

e) Respecto a la recuperación de bienes cuya propiedad o tenencia no pudieran justificarse (enriquecimiento o crecimiento patrimonial injustificado), la carga de la prueba debería corresponder a quien se encuentre en mejor posición de probar los hechos alegados (doctrina de las cargas probatorias dinámicas).-

f) Se deben implementar medidas apropiadas para proporcionar una protección eficaz a los denunciantes de los aquéllos delitos y a quienes fueran citados como testigos, peritos y auxiliares de la justicia.-

2°) La imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra el Estado Nacional, el Estado Provincial y las municipalidades; la Administración Pública o el patrimonio público.-

Aclaración:

a) Las acciones ilícitas indicadas, atentan contra el patrimonio del Estado, la Administración Pública o el patrimonio público; y destruyen, poco a poco, la confianza del ciudadano en las Instituciones Republicanas. El valor supremo de “afianzar la justicia” y la necesidad de tutelar la verdad e impedir la impunidad, deberían prevaler por sobre el principio de la seguridad jurídica (principio en el cual se justifica la prescripción de la acción penal).-

b) La prescripción de la acción penal, consiste en la restricción temporal de su persecución. La prescriptibilidad, tanto en materia penal como en materia civil, es la regla; mientras que la imprescriptibilidad sólo se encuentra reservada para cuestiones excepcionales (de allí la necesidad de una mención legal expresa, que la determine).-

c) La imprescriptibilidad de tales acciones, posibilitaría: 1°) Combatir eficazmente los actos de corrupción que pudieran estar relacionados con una gestión de gobierno; 2°) Resolver los problemas estructurales que dificultan o impiden investigar y juzgar aquéllos delitos; 3°) Descubrir, a través del estudio de los expedientes judiciales, los casos de parcialidad —la imparcialidad es un principio procesal esencial, que se deduce del principio de igualdad—, ya sea que se encuentre motivada por razones económicas, político-partidarias, relaciones de postfeudalismo, o de cualquier otra índole; y accionar en consecuencia. Si bien el objeto de la “acción de extinción de dominio” se encuentra claramente delimitado, se ha de considerar que, aún cuando exista un proceso (penal, civil o administrativo) con sentencia firme, en los supuestos indicados, los motivos que dan fundamento a la institución de la “cosa juzgada” (seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias) deben ceder ante la necesidad de tutelar la verdad (razón de justicia de la verdad objetiva).-

d) La “acción de extinción de dominio”, debería prosperar aún ante el fallecimiento del accionado (la acción podría iniciar contra los sucesores a título universal o singular) o la declaración de su inimputabilidad (incapacidad psíquica, presente en el momento del hecho, que impide al agente comprender la criminalidad del acto o dirigir su conducta).-

e) Lo propuesto y su relación con el artículo 18 de la Constitución Nacional (principios de legalidad y de retroactividad): Se ha de tener presente que las conductas descriptas ya se encuentran perseguidas penalmente como delitos (mandato de ley formal previa, aplicable a casos expresamente contemplados); por ello, existe el conocimiento de la antijuridicidad (acerca de que el acto es contrario al ordenamiento jurídico). Sería conveniente, a los fines de evitar recurrir a la interpretación, una reforma constitucional, para que la norma contemple, como excepción, la retroactividad para los casos de corrupción.-

Todo proyecto de ley que contemple tales cuestiones, debería tener presente al funcionario en ejercicio, como a todo aquél ciudadano que hubiese ocupado un cargo público.-

Para analizar las cuestiones propuestas, se debe utilizar un enfoque sistémico —enfoque que participa del principio según el cual todo es un sistema o bien un componente de éste, por lo que debe estudiarse y tratarse de acuerdo con esto— (definición extraída del “Diccionario de Filosofía”, de Mario Bunge; tercera edición en español, México 2005, Editorial Siglo XXI).-

Se requiere una modificación integral de los textos normativos:

a) Constitución Nacional: A los fines que el art. 18 de la Carta Magna contemple, como excepción, la retroactividad en materia de corrupción.-

b) Código Penal: Respecto a la imprescriptibilidad de las actividades ilícitas mencionadas —la modificación dentro de los arts. 59 a 70 del Cód. Penal—. Resultando conveniente, a su vez, establecer penas el supuesto de delito de prevaricato —Arts. 269 Cód. Penal— acontecido en las causas de todos los fueros. Se debe tener presente que este delito se configura cuando una decisión judicial es dictada de modo incompatible con la ley aplicable y cuando se afirma como existente en las actuaciones algo que no existe o se niega la existencia de algo que existe (hecho probado en la causa). Debiéndose aclarar que las nuevas penas solo serían aplicables a los hechos posteriores a tal modificación — Art. 18 C.N.—;

c) Código Civil y Comercial de la Nación: La expresa mención de la “acción de extinción de dominio” a favor del Estado y de sus causales. Disponiéndose, además, que el derecho a reclamarla no se extingue por prescripción.-
Pudiéndose aprovechar dicha oportunidad para derogar la Ley 26-944 de Responsabilidad Estatal y volver a la redacción original (anteproyecto propuesto por la Comisión designada por el Decreto 191/2011) de los artículos 1764, 1765 y 1766 del Cód. Civ. y Com. —los que incluían disposiciones específicas en torno a los daños causados por el accionar del Estado—. Ello podría encontrar justificación en la prohibición de regresividad, identificada, entre otros tratados internacionales, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-

d) Códigos procesales (civiles y comerciales; y penales): Deberían contemplar la doctrina de la “cosa juzgada írrita” —por la cual se persigue la declaración de nulidad o invalidez de un proceso y del pronunciamiento recaído en el mismo, ante inaceptables irregularidades— y, sólo para las causales que habilitarían la “acción de extinción de dominio”, el plazo de la interposición de la acción de nulidad debería comenzar a regir desde el momento en que existan elementos objetivos, que posibiliten acreditar que el acto jurídico ha sido irregular, doloso o fraudulento —quien la interponga (Estado Nacional, Estado Provincial o Municipio), tendría a su cargo demostrar el momento en que tuvo tal conocimiento— (y no desde que la resolución hubiera quedado firme).-

e) Ley N° 26.853: A través de la Ley N° 26.853 se ha creado la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social; y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial, todas ellas con sede en la  Capital Federal. A la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial se le asigna competencia para conocer, entre otras vías impugnativas, en el recurso de revisión. Por medio del artículo 11 de la norma, se ha sustituido el artículo 298 del Código Procesal Civil y Comercial de la  Nación, el cual, en su segundo párrafo, expresamente dispone: “... En ningún caso se admitirá el recurso pasados tres (3) años desde la fecha de la sentencia definitiva”. Por ello, se debería realizar la modificación normativa pertinente, a los fines de adecuar tal disposición legal a las ideas propuestas.-

El total de lo recaudado podría destinarse a:

a) La salud pública, la educación pública y la cultura.-

b) La educación superior y el apoyo a la investigación científica y el diseño técnico (motores de desarrollo).-

c) Posibilitar el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna.-

d) Formular e implementar procedimientos y programas de selección, formación, capacitación y control de los titulares de los cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción y del personal encargado de prevenirla y combatirla.-

e) Publicar, en forma detallada, lo realizado con lo recaudado —acceso a la información pública— y realizar informes periódicos sobre los riesgos de la corrupción en la administración pública.-

Justificación:

• Ley N° 26.097 - “Aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (véanse, en particular, los artículos 11, 29, 31, 32, 33, 51, 54 y 55 de la Convención).-
• Artículo 36 quinto párrafo, de la Constitución de la Nación Argentina.-
• Proyecto de ley 7478-D-2013.-
• Proyecto de ley 8620-D-2010.-

Lectura recomendada:

• “La corrupción como cuestión social y como cuestión penal”, Juan S. Pegoraro.-

Atentamente,

Jorge